ANÁLISIS A LA LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN MATERIA ANTICORRUPCIÓN

La “criminalización” a los actores de la contratación conformen señalan las reformatorias al Código Orgánico Integral Penal obedecen a una disposición -financiamiento- de un Ente dígase superior a nuestro Gobierno; toda vez, que estos cambios no han sido estudiados por técnicos intervinientes en materia de compra estatal; al contrario, se adaptaron conclusiones efímeras a los acontecimientos dados en estos últimos años derivados de malas prácticas y hoy con un raciocinio rudimentario del poder legislativo fueron instrumentados en norma jurídica.

Con más motivo, no podemos dejar pasar por alto y que se considere al operador del sistema, al técnico interviniente, al administrador de contrato, al delegado de la máxima autoridad y hasta al proveedor del estado como figuras delictivas en el Sistema Nacional de Contratación Pública con base a criterios subjetivos del texto jurídico regulatorio.

El inhabilitar a los infractores es una medida que garantiza un fin minimizador para el continuo “maltrato” que ha tenido el Estado en sus recursos; es por ello que, la penalización abarca un lapso temporal muy considerable; las penas restrictivas de los derechos de propiedad y la reparación integral al Estado, en esta vez, permitirán la recuperación de bienes o valores que desde su concepción siempre le pertenecieron al País; hasta ahí podemos concluir que en esto ha obtenido un punto a su favor. Considerando la actualidad de los casos vinculados a corrupción donde está inmersa la contratación pública y en donde estos actores delictivos tienen tota libertad de transaccionar con el Estado sin ninguna medida restrictiva y penalizadora; convirtiéndolos en beneficiarios de la compra estatal.

Ahora bien, el acierto del párrafo antecesor no ciñe a los articulados venideros; considerando un espectro categórico que basa a la penalización como medida fulminadora de prácticas corrompidas.

Al hablar de peculado y esto relacionado a: i) la evasión de procedimiento de contratación publica; ii) las declaratorias de emergencia o estado de excepción; y, iii) la acción u omisión en resultados empresarial o financieros por debajo de índices de gestión fijados; resulta una medida exagerada por parte del legislativo, considerando que desde la misma alma máter -LOSNCP- es un camino pedregoso con normativa obsoleta y procedimientos indefinidos, y que por hoy, su aplicabilidad seria a criterio de un juzgador una causa delictiva. Para ejemplificar, tenemos al procedimiento de feria inclusiva, que tanto en la Ley, Reglamento y Resoluciones no existe un procedimiento preciso para llevarse a cabo -documentación precontractual- dejando a discrecionalidad de las Entidades su ejecución, y que actúa de carácter preferente -actores económicos- y discrecional -adjudicaciones parciales-; con lo señalado, la Entidad realiza su compra a través dos o más proveedores, hasta ahí sin irregularidad e inobservancia alguna; pero que pasa si para la óptica del juzgador el efecto de esta compra podía haberse llevado por otro procedimiento -SIE- y bajo ese análisis personal podría esto considerarse una evasión por la Entidad y un fin doloso para los adjudicados; lo que resultaría una imputación penal dista de la realidad contractual.

Un efecto similar tenemos con las contrataciones en situación de emergencia, de las cuales, con lo previsto en la norma jurídica -LOSNCP- articulo 6 numeral 31 determinan que no cuentan con una ruta procesal como refieren de un procedimiento de régimen común; por lo que, estas atienden a la discrecionalidad para la asignación de un proveedor y que este aporte su empeño a superar la emergencia, hasta ahí no existe ilegalidad alguna; ahora bien, no podemos obviar que al tener un procedimiento sin reglas claras ha servido de escenario adecuado para patrocinio de la corrupción, esto fue revelado con los casos actuales dentro del curso de la pandemia.

Pero esto no solo se basa en la ética del actor contractual sino de la escaza norma que regula estas figuras y que debía desde su concepción prever y si eso no bastaba a través de actuaciones administrativas fortalecerle para que no tengamos un “blanco vulnerable”.

Hablar de resultados empresariales o financieros versus los índices de gestión fijados sin considerar el entorno -recursos, personal, localidad, entre otros- no debería tratarse como un delito con tinte de gravísimo; en razón de que, si bien es cierto hay responsabilidad de la Máxima Autoridad por el rumbo al que lleve a su Representada se debe entender que por una lado la autonomía se asocia al independencia y esta en el mismo sentido a su liquidez económica; pero no siempre resultas así, ya que en muchos casos la gestión asociativa permite que se canalicen medios para el cumplimiento de objetivos mancomunados o propios basándose que su concepción no nace del poder ejecutivo o legislativo; en ciertos casos, en otros nacen de la autonomía de sus gobiernos.

Por ello, juzgar como incumplimiento sin considerar el hecho subsidiario entre Entidades resulta una medida que no marca un horizonte claro para que se pueda probar la ineficacia e ineficiencia de la administración; lo que ocasionaría que su incumplimiento sea categorizado a penalidad.

Respecto a la concusión, el cohecho, el tráfico de influencias y u oferta con su relación directa a la declaratoria de emergencia o estado de excepción; podemos ratificar la teoría de la discrecionalidad y en consecuencia cuando esta se refleja con intereses-beneficio propio- en los intervinientes o interviniente directos en el proceso de contratación. Para que un proveedor sea considerado a prestar sus servicios para superar la emergencia sin concurso ya existe una influencia de uno o de unos, sin que hasta ese momento se considere como delito esta influencia o recomendación de contratación; esta configuración se da cuando un juzgador lo establece en vía judicial. Por esa razón, esta reforma con base a los casos de corrupción lo que hacen es “fortalecer” las buenas prácticas en la materia; pero no solo el control debe estar ahí sino desde su fuente; esta es, la Ley.

La misma Reformatoria señala que dentro de la LOSNCP se introduzca las definiciones tales como: la colusión, la discrecionalidad, la recurrencia y la vinculación. Pero más allá podemos ver que una Ley Reformatoria modifico una Ley Orgánica, incorporando nuevos conceptos; pero el mismo Organismo Rector de la Contratación amplía sus definiciones a través de resoluciones; tal es el caso de la Resolución 112-2021 con la cual se incorpora el concepto de obras, bienes y servicios. Ese es el desorden con el que se manejan las cosas.

De la colusión podemos decir que el Manual de Buenas Prácticas ya lo definió y dicho comportamiento hoy en día ya se lo penaliza en materia; por otra parte, la discrecionalidad no solo puede basarse en un concepto sino en una reforma absoluta de los procedimientos que cobijan a esta figura excepcional; un claro ejemplo y en el que más casos de corrupción se han determinado es en las contrataciones en situación de emergencia y en los procedimientos de régimen especial donde la selección a “dedo” es legal; entonces antes de tipificar esta mala practica se debe es reformar la norma jurídica.

Con lo que respecta a la recurrencia es algo que se encuentra mayorado y de mucha hilar, considerando para muestra el catálogo electrónico; en el cual la selección de proveedores cumple un margen preferencial y con relación a factores determinantes según los productos que pueden hacer que se produzcan una, dos o mas ordenes de compra y con el mismo proveedor; entonces como se actuara en ese caso; existirá algún control que permita que la entidad no vuelva contratar con el mismo proveedor para que no se tipifique como recurrencia; otro caso es el sorteo electrónico aleatorio en la menor cuantía de obras; de la experiencia en los años de ejecución los sorteos suelen repetirse en los mismo proveedores en algunos casos; que sucederá con ellos y así; por tal razón la recurrencia debe analizarse desde otra óptica y ampliarse con la discrecionalidad.

La vinculación en cambio actualmente se puede encontrar en procesos de Subasta Inversa Electrónica en donde previo a continuar con el proceso de adjudicación se realiza un análisis de entre los proveedores para identificar si existen nexos entre ellos; ahora bien, para el resto de procedimientos de contratación como se efectuará esta vinculación; quienes o quien las determinará y la entidad como debe actuar ante esto; en ese sentido, se debe modificar las herramientas informáticas y las normas que lo acompañaran

Contar con operadores certificados puede aportar a que se minimicen los errores involuntarios en la contratación; no podemos señalar que todo lo que hace el operador esta mal, ya que la falta de capacitación por parte del Organismo Rector no ha permitido que estos actores puedan profesionalizarse y cumplir a cabalidad con sus funciones separándolos del grupo de aquellos que si lo hacen teniendo conciencia.

Obtener la certificación por competencias en su primera promoción fue un desacierto ya que no se alcanzó ni siquiera un 25% a nivel nacional de profesionales competentes en las áreas; es por esto que con esta base se debía haber tomados acciones correctivas que permitan a los operadores familiarizarse con el Sistema Nacional de Contratación Pública no solo como Institución sino todo el texto normativo que acompaña el funcionamiento.

Hablar de costos superiores al mercado o como la norma a dictaminado sobreprecios y en lo pertinente en contratación pública ha sido la brecha que afecta la cimentación de la materia; decirlo así, en razón de que, ni el SERCOP, ni la CGE aún más la FGE son organismo que regulan el comportamiento económico del mercado con relación a sus productos. El atribuirle una competencia que no le corresponde al Organismo de Control con relación a su pronunciamiento y determinación de sobreprecios, resulta por demás absurdo y abusivo; dicho esto, ya que toda vez que existen factores de relación directa con la estimación de costos y con lo suscitado en la pandemia que estamos cursando, se puedo evidenciar una variación drástica del mercado por cuanto la demanda supero a la oferta y eso genero un efecto denominado al “mejor postor”, ya que si el estado quería beneficiarse de una compra de manera emergente tendría que pagar lo que el mercado señalo en ese momento; aun la presencia de la Superintendencia de Poder y Control del Mercado no pudo controlar lo que si era su competencia.

Ahora bien, la medida, aunque drástica permitirá evitar la fuga de recursos a beneficios de terceros; pero, ¿Quién será el encargado de normalizar estos costos del mercado por cada producto que consume el estado?; ¿Qué factores de carácter técnico, económico y legal determinaran la existencia de sobreprecios?; y, ¿Existe seguridad jurídica que acompañe a los actores de dichas compras versus la determinación del CGE? ¿Y si después del informe de pertinencia y favorabilidad puede la CGE determinar sobreprecios?

La formación de la voluntad administrativa se basa desde la fase de preparación hasta la fase de liquidación de la compra estatal; esta medida señalar que ningún profesional querrá responsabilizarse ni mucho menos prestar sus servicios en contratación pública y el mismo efecto sucederá con los proveedores quienes de alguna manera buscan su manera de generar economía y no suficiente con la persecución tributaria hoy pese que el estado se beneficies de bienes o servicios; el afectado será al final el proveedor en toda la perdida que se le generara.

En lo que refiere la aparición de los informes de pertinencia y favorabilidad regresamos más allá de unos 12 años en el tiempo cuando nuestra actual LOSNCP no estaba en planes de concepción; pero bien, volver al pasado en que beneficiaria, en este punto para nada; ya que la norma jurídica señala que la pertinencia será para todos los procesos de contratación pública. La Contraloría General del Estado actualmente no cuenta con una masa laboral que pueda a celeridad extender sus informes en un término de 15 días máximo; para ejemplo, las notificaciones de responsabilidades, muchas de ellas, se emiten ya en caducidad. Esto lo único que hará es que los planes de contratación estatal no se cumplan oportunamente hasta que exista el “visto bueno”; por tal razón, esta medida no será de beneficio absoluto.

La denuncia ciudadana es un derecho constitucional basado en el articulo 66 numeral 23 que permite dirigir quejas y peticiones; en la misma línea, salvaguardar la identidad del denunciante permite que la función judicial pueda actuar sin tener complicaciones dentro del proceso hasta que la investigación haya finalizado; podríamos considerar como algo favorable dentro de la reforma por la protección que se le da al denunciante.

Finalmente, se puede concluir que las reformas basadas en eliminar las prácticas de corrupción pueden resultar demasiado arbitrarias considerando que en un mismo saco se integran mas delitos y a la misma contratación hoy se la considera como tal.

Pero no basta solo con endurecer las leyes y códigos, cuando en realidad se debe reformar el sistema y su propia ley; los vacíos legales, la falta de procedimientos claros, la discrecionalidad y la falta de profesionalización en la materia.

El resultado de este desconocimiento por parte del legislativo, dio brecha a que el 12 de febrero de 2021 la Asamblea Nacional apruebe la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en Materia Anticorrupción entrando en vigencia con su publicación en el Registro Oficial Segundo Suplemente 392 a partir del 17 de febrero de 2021.

-Samuel González Citelly-

Especialista en Contratación Pública.

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